@gamsizm Yine elimden geldiğince alanda uzman olmayan birisinin kavrayabileceği bir şekilde durumu geniş perspektiften izaha çabalayayım.

Meseleye en temelden girmek gerekirse, rekabet hukuku denilen şeyin ne yaptığını şöyle basit bir formülle ifade edebiliriz: “Rekabet hukuku, rekabet süreçlerini korumak sureti ile iktisadi etkinliği hedefleyerek refahı en çoklaştırmaya çalışan bir hukuk disiplinidir.” Bir başka anlatımla Rekabet Kurumunun işi, “rekabeti” “rekabet için” korumak değildir. Arka planda yatan bir refah ve iktisadi etkinlik unsuru vardır. Refahın (welfare), kimin veya neyin refahı olduğu hususunda ileri tartışmalar vardır ancak bugün, ABD de; AB de; Türkiye de söz konusu refahın ‘tüketici refahı’ olduğunu kabul eder haldedirler. Pek tabii, refah denilen şeyin tespiti iktisadi olarak bir hayli güçtür. Dolayısıyla, burada devreye iktisadi etkinlik girer. Bir anlamda bir kısa yoldur bu. İktisadi etkinliği gördüğüm yerde, refah da vardır diyerek hareket eder Rekabet Kurulu. İktisadi etkinliğin üç farklı başat türü olur: “Dağılım etkinliği”, “maliyet etkinliği” ve “dinamik etkinlik”. Maliyet etkinliği en kolayıdır, piyasadaki bir hareket sonucu (diyelim ki bir devralma) maliyetlerin düşmesidir. Dinamik etkinlik, kavranması en güç fakat kavranırsa kesinlikle refahı tescil eder olan bir etkinlik türüdür. On yıl önce kullandığımız telefonlardan bugün elimizde bulunan akıllı telefonlara geçişimiz, bir dinamik etkinlik örneğidir. İnovasyon içerir. Nihayet, çoğunlukla rekabet hukuku ihlallerinde belirleyici olan dağılım etkinliği; halihazırda sınırlı olan kaynakların en optimal şekilde dağıtılmasına yöneliktir ki bu bunun başlıca elemanı ve belirleyicisi de “fiyattır” (iktisadi bir anlatımla, fiyatların marjinal maliyetlere yakın veya eş bulunduğu hallerde dağılım etkinliği sağlanmış olur). Bu tanım çerçevesinde son bir kritik nokta ise meseleye anlık bir fotoğraf karesi şeklinde değil, bir süreç olarak bakılması gerektiğidir.

Yukarıda bahsettiğim etkinlikler, aynı zamanda bir piyasada rekabetin doğal koşullarda işleyip işlemediğini de gösterirler. Tüketici refahı noktasında da en büyük önemi haiz olduğu için, hemen tüm suni rekabet sınırlamaları, yani rekabet hukuku ihlalleri, kendilerini fiyat üzerinden ele verirler.

Bu genel bilgilerden sonra, üzerinde tartıştığımız soruşturmaya dönebiliriz.

Evvela şunu tespit etmek lazım: Rekabet Kurumunun soruşturmaya dair açıklaması, pek de bir “açıklama” değil açıkçası . İlk cümlede ifade olunan hususlar, Aral hakkındaki “iddialar”. Yani, Kurumun önüne mesele, bir kişi ya da kuruluşun bu şikayetleri ile gelmiş. O iddiaları buraya da alarak rekabet hukuku kapsamında nereye düştüklerini de göstereyim:

a) Aral Oyun Konsol ve Aksesuar Ticaret A.Ş.’nin dağıtımını yaptığı bilgisayar ve konsol oyunlarını yüksek fiyattan satışa sunduğu iddiası. Bu iddia, önceden de konuştuğumuz üzere, 4054 Sayılı Kanun m. 6 hükmü ile ilgili tamamen, yani bir piyasada hakim durumda olan bir teşebbüsün bu hakim durumunu kötüye kullanarak rekabeti sınırlaması. Hakim durumda olmak ne demektir? Kurulun kendi tanımı şöyledir: “Bulunduğu piyasada rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleme gücünü haiz bir veya birden fazla teşebbüsün sahip oldukları” güç. Bu gücün, rekabeti sınırlamak amacıyla, dolayısıyla hakkaniyetli rekabete aykırı olarak kullanması yasaklanmakta, böylelikle piyasalarda rekabetçi olmayan uygulamalarla oluşacak suni bir tekelleşmenin önüne geçilmeye çalışılmaktadır. Önceden de söylediğim gibi, hakim durumun tespiti son derece kompleks iktisadi analizler çevresinde olur. Ancak bir teşebbüsün bir kere hakim durumda olduğu tespit edildiği zaman, o teşebbüsle ilgili yasaklar, bu pozisyonda olmayan sıradan bir teşebbüs için öngörülen yasakların çok ötesine geçer. Çünkü burada, teşebbüsün tabiri caizse “dilediği gibi at koşturması” durumu vardır ve yapmak isteyeceği ilk şeylerden biri, fiyatları marjinal maliyetlerden aşırı uzaklaştırıp karını katlamak olacaktır. Rekabet Kurulunun verdiği birçok kararda, bu husus, “aşırı fiyatlandırma” olarak adlandırılır ve örneğin 17.01.2014 tarih ve 14-03/60-24 sayılı kararda anlatıldığı şekli ile “hâkim durumdaki bir teşebbüsün fiyatının sürekli bir biçimde ve önemli ölçüde rekabetçi fiyatın üzerinde olması hali” olarak tanımlanabilir. Aşırı fiyatın tespitine yönelik olarak, öncelikle fiyat karşılaştırması testi (yani Türkiye’de veya dünyada aynı veya benzer pazarlardaki fiyatların) ve fiyat-maliyet analizinden oluşan ekonomik değer testi uygulanır. Bunlar, dediğim gibi, hayli sofistike iktisadi analizler, ama işin temelini aktarmak adına buraya yerleştirdim yine de. Şurası açıktır: Hakim durumda iseniz, aşırı fiyatlandırma yapamazsınız. Yani fiyatın üzerinde net bir şekilde sınır vardır Murat Bey, tabii ancak hakim durumda iseniz ve Kurulun tanımladığı şekilde bir aşırı fiyatlandırma yapıyorsanız. Pazarın sıradan bir oyuncusu iseniz, isterseniz yüzde bin arttırın fiyatları, kimsenin umurunda olmaz. Zira siz bunu yaptığınız anda müşteri de gider başka bir teşebbüsün ürününü alır, piyasa kendini doğal yoldan dengeler (Adam Smith’in meşhur “görünmez el”i devreye girmiş olur). Ancak ortalıkta böyle bir imkan yoksa (yani fiyat arttıran teşebbüs hakim durumda ise), o teşebbüsün malını veya hizmetini almaya mecbursunuzdur demektir; bu halde, sizin fiyatınıza tüketicinin veya başka herhangi bir teşebbüsün hiçbir cevabı olmayacağı için, suni bir “levyeleme” (leverage) yapmakta olursunuz ve bu ağır bir rekabet hukuku ihlali olur. Hülasa, Aral’ın hakim durumda olduğuna kanaat getirilir ise oyunları dilediği her türlü fiyattan piyasaya sürme imkanı kalmaz. Ancak tabii, en baştan beri belirttiğim üzere; Aral’ın bu konumda olup olmadığı ve olsa dahi aşırı fiyatlandırma yapıp yapmadığı ancak Kurul ve olası Danıştay kararının sonrasında ortaya çıkacak bir şeydir. Şu an itibarıyla, Türk Ticaret Kanunu tarafından itibarı korunan bir şirket olan Aral hakkında kamuya açık bir platformda kusur atfedici konuşmak hukuken çok doğru olmaz.

b) Aral Oyun Konsol ve Aksesuar Ticaret A.Ş.’nin ana oyun dağıtıcıları ile anlaşma/uyumlu eylem içinde olduğu iddiası. Burada bahsedilen ana oyun dağıtıcıları sizin işaret ettiğiniz Ubisoft (veya onun oyunlarının dünya genelindeki dağıtıcları) gibi isimler oluyor Murat Bey. İlk yazıda, olası 4054 sayılı m. 4 ihlalleri üzerine anlattığım şeylerin, Ubisoft gibi teşebbüslerle Aral arasında olan ilişkilerle alakalı halleri. Yani şu iddia: Ubisoft geliyor Aral’a “Güzel abim, senden başka mal satan adam yok doğru düzgün, gel sen şu oyunları x liradan sat da yüksek yüksek karlar elde edelim.” diyor. Burada önemli bir şeyi zikredeyim ancak, şayet bahsi geçen ana oyun dağıtıcılarının Türkiye’de resmi ve ticari bir varlıkları yoksa, yani Aral onların oyunlarını uluslararası anlaşmalar yaparak sadece ithal eden konumunda ise; Rekabet Kurulu’nun eli onlara uzanamaz, zira 4054 sayılı kanun m. 2 çerçevesinde böyle bir yetkisi mevcut olmayabilir; olsa da bu yetkinin uygulaması akim kalır.

c) Aral Oyun Konsol ve Aksesuar Ticaret A.Ş.’n,n nihai satış noktalarında yeniden satış fiyatını belirlediği iddiası. Bunun iki yönü var: 1) İlk yazıda bahsettiğim 4054 sayılı Kanun m. 4 çerçevesindeki meseleler. Orada çeşitli senaryoları tartışmış idim. 2) Yine m. 6 çerçevesinde, Aral’ın satıcılara “ben size oyunu x liradan veriyorum, siz de y liradan satacaksınız” baskısı ihtimali. M. 6 meselesi olduğu için, buradan ihlal kararı çıkması için en başta Aral’ın hakim durumda olması gerekiyor.

Şimdi, Kurumun “açıklamasının” “açıklayıcı olmadığını” söylemem şundan ileri geliyor: Yukarıda bu üç iddiayı zikreden kurul, aşağıda Aral’la beraber diğer oyun satıcılarını soruşturmaya aldığını ifade ediyor; hemen ardından da 4. Maddeyi hatırlatıyor. Bundan benim anladığım mantıki sonuç, Murat Bey’in de dediği üzere, Kurum soruşturmasının yukarıda sayılan iddialardan yalnızca “c”ye (ama onun da m.4 ile alakalı olan kısmına) yönelik olduğu; zira m. 6’dan ve dolayısıyla hakim durumdan hiçbir bahis yok. Ancak, ana oyun dağıtıcılarına uzanamadığı için Kurumun “b” iddiasını da soruşturma kapsamına almış olması mümkündür. Dolayısıyla burada mesele, Aral’ın kendi satış fiyatlarından ziyade, satış noktalarındaki fiyatın Aral ve satıcılar tarafından ortaklaşa belirlenmesi hususu gibi duruyor. Yani en muhtemel senaryo şu olur: Aral, “Benim canım kardeşlerim, şimdi bu oyunların bana gelişi x lira, size y liradan versem; siz de (ve aslında ben de, zira ben de son kullanıcıya oyun satıyorum) kafanıza göre değil de, elbirliği ile z liradan satsanız; z-y’yi hep beraber cebe indirsek ya” der ve diğerleri de kabul eder. Kanaatimce, bu hususta Aral’ın kendisinin de bilfiil son kullanıcıya mal satmasının kilit etkisi mevcut. Gelgelelim, bunların hepsi zayıf tahminler. Hakiki meseleyi ancak soruşturma bittiğinde mesele Kurulun önüne gelirse bilebileceğiz. Pek tabii, Kurulun açıklamasında m. 4 zikredilmesine karşın; aslında m. 6 kapsamında da soruşturma yürütülüyor olabilir. Hatta hatta, m. 4 çerçevesinde bir soruşturma yürütülür iken m. 6 ihlaline ilişkin bir veri bulunup soruşturma genişletilebilir de.

Bir de şuna işaret edeyim. Bütün bu incelemelerde en mühim hususlardan birisi “piyasanın” tanımını yapmaktır. Yine teknik analizler sonucunda varılır bu tespite (talep ve arz ikameleri ölçülür, coğrafi unsurlar değerlendirilir vs.). Yani, “oyun piyasası” diyebilirsiniz örneğin ve öyle der iseniz Steam ve Playstore da pazarda oyuncu sayılır; Aral’ın o pazarda hakim durumda olma ihtimali de bir hayli düşer. Lakin “kutulu oyun” piyasası derseniz, işler değişir zira Steam ve Playstore gibi oyuncular devre dışı kalmış olur. Kurumun kullandığı “bilgisayar ve konsol oyunları alanında faaliyet gösteren” ifadesi, henüz bu pazar tanımı çok sağlıklı yapılmamış olduğu için geniş bir ifade. Gerçek Pazar tanımını da, ancak mesele Kurulun önüne gelirse öğrenebileceğiz.

Son olarak, sorduğunuz soruya doğrudan cevap vererek bitireyim Murat Bey. Bahsettiğiniz türden bir uygulama (yani fiyat indirme), rekabetin doğal olmayan (suni) yollardan kısıtlanması sayılmaz. Bilakis, rekabet hukukunun tam da olmasını istediği şeydir, zira en baştaki temel bilgiler çerçevesinde fiyatın marjinal maliyetlere yaklaşmasını ve dağılım etkinliğini haber verir. Doğal bir hamledir, zira siz fiyatı düşürdüğünüz zaman; karşıdaki de düşürmek zorunda kalır, yani sizi takip etmesi doğal dinamiklerin eseridir; ancak siz fiyat yükselttiğinizde, rakibinizin sizi izlemek için kendine ait sebepleri yoksa sizi izlemeyecektir ki sizin yüksek fiyatla kaybettiğiniz tüketiciyi kendisine çeksin. Yani fiyat indirirken arkanıza bakmazsınız. Tam da bu noktada, güzel bir illüstrasyon var aslında. Hakim durumun aşırı fiyatlandırma ile kötüye kullanılması örneğinde, rakibiniz olmadığı için tüketici sizin insafınıza kalmış oluyor ve rekabet hukuku çerçevesinde fiyat artışınıza bir sınır koyuluveriyor. Hakim durumda olmasanız, kimsenin umurunda olmazdı sizin yüksek fiyatlarınız zira piyasanın doğal işleyişi (görünmez el) durumu düzeltiverirdi. Şayet fiyatı indiren siz kendiniz hakim durumda iseniz ve bu fiyat indirmesi “marjinal maliyetlerin altında” bir fiyata doğru ise; işte ancak o zaman rekabet hukukunu yine ihlal ediyor olurdunuz. Bu son duruma “yıkıcı fiyatlama” veya “fiyat sıkıştırması” adı verilir. Yukarıda bir fotoğraf karesi değil, süreç olarak bakılmalı demiştim. Burada olan şudur: Hakim durumda bir teşebbüs vardır, piyasaya gelecek vaat eden yeni bir oyuncu girmiştir. Hakim durumda olan teşebbüs “Aman diyeyim, vallaha bunlar bizi tahtımızdan edecek; ben zaten yeterince güçlüyüm, iyi de kar ediyorum, üç beş ay zarar etmeyi göze alarak zararına satayım, bu adamlar dayanamayıp gidince ortam yine bana kalır” der. Bunu yaptığı anda da, hukuku ihlal etmiş olur ve Rekabet Otoritesi bunu cezalandırır. Örneğin THY ve Pegasus arasında bu minvalde pek çok şikayet ve soruşturma mevcuttur.

Bu kadar uzun bir yazıyı buraya kadar okuma zahmetinde bulunan herkese teşekkür ederim. Umarım aydınlatıcı olabilmiştir. Şayet akılda kalan başka hususlar var ise, onları da izaha çabalarım.

@gamsizm Teşekkür ederim Murat Bey. Sorunuza cevap vermeye çalışayım. Ancak evvela ufak bir düzeltme yapayım. Burada teknik anlamı ile bir “suç” söz konusu değil. Suç, ceza hukukuna ait bir hukuka aykırı davranıştır. Örneğin herkesin aşina olduğu insan öldürme, yaralama, rüşvet gibi hukuka aykırı fiiller suç olarak adlandırılır. Rekabet Kurumu ise idari bir otoritedir, teşebbüslerin ihlalleri suç anlamında “cezai” değil kusur yahut kabahat şeklinde “idari” bir niteliktedir, kendilerine uygulanan cezalar da “idari yaptırım”dır. Zaten, olası bir itiraz başvurusunda mesele Danıştay’ın (yani ülkedeki idari mahkemelerinin en yükseği) önüne gelir.

Söylediğiniz senaryoda, şayet size uygulamanız yönünde baskı yapılan fiyat, dağılım etkinliğini sağlamaktan uzak bir rekabeti sınırlayıcı fiyat ise ve siz de bunu kabul edip o fiyatı uyguluyor iseniz 4054 sayılı Kanunun m. 4 hükmünü ihlal etmiş olursunuz. Burada, sizinle size mal veren teşebbüs arasında bir anlaşma durumu söz konusu olmuş oluyor zira. Kurulun önünde “ama ne yapalım biz sayın Kurul, mal vermeyecekti adam bize; alacağımız başka kimse de yok; zarar mı edelim?” derseniz, Kurul size “umurumda bile değil, zarar ediyorsanız edin; benim meselem sizleri ayakta tutmaya çalışmak değil” diyerek cevap verir. Nitekim buna benzer örnekler geçmişte yaşandı. Kuş gribi vs sebebiyle tavukçuluğun zor günler yaşadığı dönemlerde tavukçuluk meslek birlikleri toplanıp bir arada hareket ettiler, ağır 4. Madde ihlalleri yaptılar. Kurulun önüne çıktıklarında “ama biz ne yapalım, satışlar felaket; yetiştirme şartları uygunsuz; kamuoyu baskısı var; batalım mı?” dediler; Kurul da “beni ilgilendirmez” dedi, yaptırımı uyguladı. Serbest piyasa böyledir çünkü. Rekabet Kurumunun tüm müdahaleleri “suni” niteliktedir, dolayısıyla ancak teşebbüsler tarafından “suni” bir sınırlama yapıldığında bunu dengeleyerek tekrar “doğal” işleyişe dönmek arzusunda olur. Kendi kendine değişen piyasa şartlarında bir teşebbüsün canının yanması, doğal bir durumdur. Teknoloji için tanıdık örneklerle, Blackberry ve Nokia’nın hali buna iyi bir örnektir. Köşeye sıkıştılar diye kalkıp olur olmaz anlaşmalar yapsalar, buna sessiz kalınmaz. Diyeceksiniz ki, e peki fiyat baskısı yapan adamla buna boyun eğen tamamen aynı şartlarda mı değerlendirilecek, hakkaniyete aykırı olmaz mı? Burada devreye, verilecek para cezasının miktarı girer. Örneğin fiyat baskısı yapan teşebbüs, yıllık cirosunun binde üçü gibi bir cezaya çarptırılırken; fiyat baskısına boyun eğen teşebbüs binde birle cezalandırılabilir durumun mahiyetine göre. Ancak elbette, bu bir ispat işi haline gelir ve 4. madde ile ilgili hususlarda Kurum bir kere delil buldu ise, sizin “ama yok şöyleydi, böyleydi” deme imkanınız pek kalmaz. 4. Madde soruşturmaları, daima çok daha fazla oranda ceza ile sonuçlanan soruşturmalardır m. 6’ya göre, zira Kurum kayda değer bir delili bulamadıkça 4. maddeye yönelmez zaten.

Şu halde, kendisine fiyat baskısı yapılan teşebbüs şöyle bir yol izlemeli: İlk olarak, kendisine fiyat baskısı yapan teşebbüse, “aman diyeyim sayın abim, bir rekabet hukuku ihlali yapmaktasın, Kurumun haberi olursa canımıza okur, sen bana fiyat dikte edemezsin, ben karar veririm kaça satacağıma, gel sıkıntı çıkarma” demeli; şayet fiyat baskısı yapan teşebbüs ısrarcı olursa, bu hususla ilgili olarak derhal Rekabet Kurumuna bir şikayette bulunmalıdır.

Umarım yardımcı olabilmişimdir. Sadece rekabet hukuku ile ilgili değil ve fakat genel olarak hukukla ilgili daha başka meselelerde de bir görüş almak icap ederse bana ulaşabilirsiniz, elimden geleni yapmaya çalışırım.