Çağrı Gürkanlı

Çağrı Gürkanlı @rind

Şurada ifade edilen şekilde Rekabet Kuruluna şikayet/ihbar'da bulunabilirsiniz: http://www.rekabet.gov.tr/tr-TR/Sayfalar/Birbirine-rakip-olan-iki-veya-daha-fazla-sirketin-aralarinda-anlasarak-veya-uyumlu-eylemlerde-bulunarak-piyasadaki-rekabeti-kisitlamasi-engellemesi-veya-bozmasi E-posta yoluyla yapmak da mümkün. Durumu anlatıp ilgili ekran görüntülerini de yollayabilirsiniz.

13 Ağustos 2016 - 16:29 Beğen
Çağrı Gürkanlı @rind

@gamsizm Teşekkür ederim Murat Bey. Sorunuza cevap vermeye çalışayım. Ancak evvela ufak bir düzeltme yapayım. Burada teknik anlamı ile bir “suç” söz konusu değil. Suç, ceza hukukuna ait bir hukuka aykırı davranıştır. Örneğin herkesin aşina olduğu insan öldürme, yaralama, rüşvet gibi hukuka aykırı fiiller suç olarak adlandırılır. Rekabet Kurumu ise idari bir otoritedir, teşebbüslerin ihlalleri suç anlamında “cezai” değil kusur yahut kabahat şeklinde “idari” bir niteliktedir, kendilerine uygulanan cezalar da “idari yaptırım”dır. Zaten, olası bir itiraz başvurusunda mesele Danıştay’ın (yani ülkedeki idari mahkemelerinin en yükseği) önüne gelir.

Söylediğiniz senaryoda, şayet size uygulamanız yönünde baskı yapılan fiyat, dağılım etkinliğini sağlamaktan uzak bir rekabeti sınırlayıcı fiyat ise ve siz de bunu kabul edip o fiyatı uyguluyor iseniz 4054 sayılı Kanunun m. 4 hükmünü ihlal etmiş olursunuz. Burada, sizinle size mal veren teşebbüs arasında bir anlaşma durumu söz konusu olmuş oluyor zira. Kurulun önünde “ama ne yapalım biz sayın Kurul, mal vermeyecekti adam bize; alacağımız başka kimse de yok; zarar mı edelim?” derseniz, Kurul size “umurumda bile değil, zarar ediyorsanız edin; benim meselem sizleri ayakta tutmaya çalışmak değil” diyerek cevap verir. Nitekim buna benzer örnekler geçmişte yaşandı. Kuş gribi vs sebebiyle tavukçuluğun zor günler yaşadığı dönemlerde tavukçuluk meslek birlikleri toplanıp bir arada hareket ettiler, ağır 4. Madde ihlalleri yaptılar. Kurulun önüne çıktıklarında “ama biz ne yapalım, satışlar felaket; yetiştirme şartları uygunsuz; kamuoyu baskısı var; batalım mı?” dediler; Kurul da “beni ilgilendirmez” dedi, yaptırımı uyguladı. Serbest piyasa böyledir çünkü. Rekabet Kurumunun tüm müdahaleleri “suni” niteliktedir, dolayısıyla ancak teşebbüsler tarafından “suni” bir sınırlama yapıldığında bunu dengeleyerek tekrar “doğal” işleyişe dönmek arzusunda olur. Kendi kendine değişen piyasa şartlarında bir teşebbüsün canının yanması, doğal bir durumdur. Teknoloji için tanıdık örneklerle, Blackberry ve Nokia’nın hali buna iyi bir örnektir. Köşeye sıkıştılar diye kalkıp olur olmaz anlaşmalar yapsalar, buna sessiz kalınmaz. Diyeceksiniz ki, e peki fiyat baskısı yapan adamla buna boyun eğen tamamen aynı şartlarda mı değerlendirilecek, hakkaniyete aykırı olmaz mı? Burada devreye, verilecek para cezasının miktarı girer. Örneğin fiyat baskısı yapan teşebbüs, yıllık cirosunun binde üçü gibi bir cezaya çarptırılırken; fiyat baskısına boyun eğen teşebbüs binde birle cezalandırılabilir durumun mahiyetine göre. Ancak elbette, bu bir ispat işi haline gelir ve 4. madde ile ilgili hususlarda Kurum bir kere delil buldu ise, sizin “ama yok şöyleydi, böyleydi” deme imkanınız pek kalmaz. 4. Madde soruşturmaları, daima çok daha fazla oranda ceza ile sonuçlanan soruşturmalardır m. 6’ya göre, zira Kurum kayda değer bir delili bulamadıkça 4. maddeye yönelmez zaten.

Şu halde, kendisine fiyat baskısı yapılan teşebbüs şöyle bir yol izlemeli: İlk olarak, kendisine fiyat baskısı yapan teşebbüse, “aman diyeyim sayın abim, bir rekabet hukuku ihlali yapmaktasın, Kurumun haberi olursa canımıza okur, sen bana fiyat dikte edemezsin, ben karar veririm kaça satacağıma, gel sıkıntı çıkarma” demeli; şayet fiyat baskısı yapan teşebbüs ısrarcı olursa, bu hususla ilgili olarak derhal Rekabet Kurumuna bir şikayette bulunmalıdır.

Umarım yardımcı olabilmişimdir. Sadece rekabet hukuku ile ilgili değil ve fakat genel olarak hukukla ilgili daha başka meselelerde de bir görüş almak icap ederse bana ulaşabilirsiniz, elimden geleni yapmaya çalışırım.

18 Mart 2015 - 11:40 Beğen
Çağrı Gürkanlı @rind

@gamsizm Yine elimden geldiğince alanda uzman olmayan birisinin kavrayabileceği bir şekilde durumu geniş perspektiften izaha çabalayayım.

Meseleye en temelden girmek gerekirse, rekabet hukuku denilen şeyin ne yaptığını şöyle basit bir formülle ifade edebiliriz: “Rekabet hukuku, rekabet süreçlerini korumak sureti ile iktisadi etkinliği hedefleyerek refahı en çoklaştırmaya çalışan bir hukuk disiplinidir.” Bir başka anlatımla Rekabet Kurumunun işi, “rekabeti” “rekabet için” korumak değildir. Arka planda yatan bir refah ve iktisadi etkinlik unsuru vardır. Refahın (welfare), kimin veya neyin refahı olduğu hususunda ileri tartışmalar vardır ancak bugün, ABD de; AB de; Türkiye de söz konusu refahın ‘tüketici refahı’ olduğunu kabul eder haldedirler. Pek tabii, refah denilen şeyin tespiti iktisadi olarak bir hayli güçtür. Dolayısıyla, burada devreye iktisadi etkinlik girer. Bir anlamda bir kısa yoldur bu. İktisadi etkinliği gördüğüm yerde, refah da vardır diyerek hareket eder Rekabet Kurulu. İktisadi etkinliğin üç farklı başat türü olur: “Dağılım etkinliği”, “maliyet etkinliği” ve “dinamik etkinlik”. Maliyet etkinliği en kolayıdır, piyasadaki bir hareket sonucu (diyelim ki bir devralma) maliyetlerin düşmesidir. Dinamik etkinlik, kavranması en güç fakat kavranırsa kesinlikle refahı tescil eder olan bir etkinlik türüdür. On yıl önce kullandığımız telefonlardan bugün elimizde bulunan akıllı telefonlara geçişimiz, bir dinamik etkinlik örneğidir. İnovasyon içerir. Nihayet, çoğunlukla rekabet hukuku ihlallerinde belirleyici olan dağılım etkinliği; halihazırda sınırlı olan kaynakların en optimal şekilde dağıtılmasına yöneliktir ki bu bunun başlıca elemanı ve belirleyicisi de “fiyattır” (iktisadi bir anlatımla, fiyatların marjinal maliyetlere yakın veya eş bulunduğu hallerde dağılım etkinliği sağlanmış olur). Bu tanım çerçevesinde son bir kritik nokta ise meseleye anlık bir fotoğraf karesi şeklinde değil, bir süreç olarak bakılması gerektiğidir.

Yukarıda bahsettiğim etkinlikler, aynı zamanda bir piyasada rekabetin doğal koşullarda işleyip işlemediğini de gösterirler. Tüketici refahı noktasında da en büyük önemi haiz olduğu için, hemen tüm suni rekabet sınırlamaları, yani rekabet hukuku ihlalleri, kendilerini fiyat üzerinden ele verirler.

Bu genel bilgilerden sonra, üzerinde tartıştığımız soruşturmaya dönebiliriz.

Evvela şunu tespit etmek lazım: Rekabet Kurumunun soruşturmaya dair açıklaması, pek de bir “açıklama” değil açıkçası . İlk cümlede ifade olunan hususlar, Aral hakkındaki “iddialar”. Yani, Kurumun önüne mesele, bir kişi ya da kuruluşun bu şikayetleri ile gelmiş. O iddiaları buraya da alarak rekabet hukuku kapsamında nereye düştüklerini de göstereyim:

a) Aral Oyun Konsol ve Aksesuar Ticaret A.Ş.’nin dağıtımını yaptığı bilgisayar ve konsol oyunlarını yüksek fiyattan satışa sunduğu iddiası. Bu iddia, önceden de konuştuğumuz üzere, 4054 Sayılı Kanun m. 6 hükmü ile ilgili tamamen, yani bir piyasada hakim durumda olan bir teşebbüsün bu hakim durumunu kötüye kullanarak rekabeti sınırlaması. Hakim durumda olmak ne demektir? Kurulun kendi tanımı şöyledir: “Bulunduğu piyasada rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleme gücünü haiz bir veya birden fazla teşebbüsün sahip oldukları” güç. Bu gücün, rekabeti sınırlamak amacıyla, dolayısıyla hakkaniyetli rekabete aykırı olarak kullanması yasaklanmakta, böylelikle piyasalarda rekabetçi olmayan uygulamalarla oluşacak suni bir tekelleşmenin önüne geçilmeye çalışılmaktadır. Önceden de söylediğim gibi, hakim durumun tespiti son derece kompleks iktisadi analizler çevresinde olur. Ancak bir teşebbüsün bir kere hakim durumda olduğu tespit edildiği zaman, o teşebbüsle ilgili yasaklar, bu pozisyonda olmayan sıradan bir teşebbüs için öngörülen yasakların çok ötesine geçer. Çünkü burada, teşebbüsün tabiri caizse “dilediği gibi at koşturması” durumu vardır ve yapmak isteyeceği ilk şeylerden biri, fiyatları marjinal maliyetlerden aşırı uzaklaştırıp karını katlamak olacaktır. Rekabet Kurulunun verdiği birçok kararda, bu husus, “aşırı fiyatlandırma” olarak adlandırılır ve örneğin 17.01.2014 tarih ve 14-03/60-24 sayılı kararda anlatıldığı şekli ile “hâkim durumdaki bir teşebbüsün fiyatının sürekli bir biçimde ve önemli ölçüde rekabetçi fiyatın üzerinde olması hali” olarak tanımlanabilir. Aşırı fiyatın tespitine yönelik olarak, öncelikle fiyat karşılaştırması testi (yani Türkiye’de veya dünyada aynı veya benzer pazarlardaki fiyatların) ve fiyat-maliyet analizinden oluşan ekonomik değer testi uygulanır. Bunlar, dediğim gibi, hayli sofistike iktisadi analizler, ama işin temelini aktarmak adına buraya yerleştirdim yine de. Şurası açıktır: Hakim durumda iseniz, aşırı fiyatlandırma yapamazsınız. Yani fiyatın üzerinde net bir şekilde sınır vardır Murat Bey, tabii ancak hakim durumda iseniz ve Kurulun tanımladığı şekilde bir aşırı fiyatlandırma yapıyorsanız. Pazarın sıradan bir oyuncusu iseniz, isterseniz yüzde bin arttırın fiyatları, kimsenin umurunda olmaz. Zira siz bunu yaptığınız anda müşteri de gider başka bir teşebbüsün ürününü alır, piyasa kendini doğal yoldan dengeler (Adam Smith’in meşhur “görünmez el”i devreye girmiş olur). Ancak ortalıkta böyle bir imkan yoksa (yani fiyat arttıran teşebbüs hakim durumda ise), o teşebbüsün malını veya hizmetini almaya mecbursunuzdur demektir; bu halde, sizin fiyatınıza tüketicinin veya başka herhangi bir teşebbüsün hiçbir cevabı olmayacağı için, suni bir “levyeleme” (leverage) yapmakta olursunuz ve bu ağır bir rekabet hukuku ihlali olur. Hülasa, Aral’ın hakim durumda olduğuna kanaat getirilir ise oyunları dilediği her türlü fiyattan piyasaya sürme imkanı kalmaz. Ancak tabii, en baştan beri belirttiğim üzere; Aral’ın bu konumda olup olmadığı ve olsa dahi aşırı fiyatlandırma yapıp yapmadığı ancak Kurul ve olası Danıştay kararının sonrasında ortaya çıkacak bir şeydir. Şu an itibarıyla, Türk Ticaret Kanunu tarafından itibarı korunan bir şirket olan Aral hakkında kamuya açık bir platformda kusur atfedici konuşmak hukuken çok doğru olmaz.

b) Aral Oyun Konsol ve Aksesuar Ticaret A.Ş.’nin ana oyun dağıtıcıları ile anlaşma/uyumlu eylem içinde olduğu iddiası. Burada bahsedilen ana oyun dağıtıcıları sizin işaret ettiğiniz Ubisoft (veya onun oyunlarının dünya genelindeki dağıtıcları) gibi isimler oluyor Murat Bey. İlk yazıda, olası 4054 sayılı m. 4 ihlalleri üzerine anlattığım şeylerin, Ubisoft gibi teşebbüslerle Aral arasında olan ilişkilerle alakalı halleri. Yani şu iddia: Ubisoft geliyor Aral’a “Güzel abim, senden başka mal satan adam yok doğru düzgün, gel sen şu oyunları x liradan sat da yüksek yüksek karlar elde edelim.” diyor. Burada önemli bir şeyi zikredeyim ancak, şayet bahsi geçen ana oyun dağıtıcılarının Türkiye’de resmi ve ticari bir varlıkları yoksa, yani Aral onların oyunlarını uluslararası anlaşmalar yaparak sadece ithal eden konumunda ise; Rekabet Kurulu’nun eli onlara uzanamaz, zira 4054 sayılı kanun m. 2 çerçevesinde böyle bir yetkisi mevcut olmayabilir; olsa da bu yetkinin uygulaması akim kalır.

c) Aral Oyun Konsol ve Aksesuar Ticaret A.Ş.’n,n nihai satış noktalarında yeniden satış fiyatını belirlediği iddiası. Bunun iki yönü var: 1) İlk yazıda bahsettiğim 4054 sayılı Kanun m. 4 çerçevesindeki meseleler. Orada çeşitli senaryoları tartışmış idim. 2) Yine m. 6 çerçevesinde, Aral’ın satıcılara “ben size oyunu x liradan veriyorum, siz de y liradan satacaksınız” baskısı ihtimali. M. 6 meselesi olduğu için, buradan ihlal kararı çıkması için en başta Aral’ın hakim durumda olması gerekiyor.

Şimdi, Kurumun “açıklamasının” “açıklayıcı olmadığını” söylemem şundan ileri geliyor: Yukarıda bu üç iddiayı zikreden kurul, aşağıda Aral’la beraber diğer oyun satıcılarını soruşturmaya aldığını ifade ediyor; hemen ardından da 4. Maddeyi hatırlatıyor. Bundan benim anladığım mantıki sonuç, Murat Bey’in de dediği üzere, Kurum soruşturmasının yukarıda sayılan iddialardan yalnızca “c”ye (ama onun da m.4 ile alakalı olan kısmına) yönelik olduğu; zira m. 6’dan ve dolayısıyla hakim durumdan hiçbir bahis yok. Ancak, ana oyun dağıtıcılarına uzanamadığı için Kurumun “b” iddiasını da soruşturma kapsamına almış olması mümkündür. Dolayısıyla burada mesele, Aral’ın kendi satış fiyatlarından ziyade, satış noktalarındaki fiyatın Aral ve satıcılar tarafından ortaklaşa belirlenmesi hususu gibi duruyor. Yani en muhtemel senaryo şu olur: Aral, “Benim canım kardeşlerim, şimdi bu oyunların bana gelişi x lira, size y liradan versem; siz de (ve aslında ben de, zira ben de son kullanıcıya oyun satıyorum) kafanıza göre değil de, elbirliği ile z liradan satsanız; z-y’yi hep beraber cebe indirsek ya” der ve diğerleri de kabul eder. Kanaatimce, bu hususta Aral’ın kendisinin de bilfiil son kullanıcıya mal satmasının kilit etkisi mevcut. Gelgelelim, bunların hepsi zayıf tahminler. Hakiki meseleyi ancak soruşturma bittiğinde mesele Kurulun önüne gelirse bilebileceğiz. Pek tabii, Kurulun açıklamasında m. 4 zikredilmesine karşın; aslında m. 6 kapsamında da soruşturma yürütülüyor olabilir. Hatta hatta, m. 4 çerçevesinde bir soruşturma yürütülür iken m. 6 ihlaline ilişkin bir veri bulunup soruşturma genişletilebilir de.

Bir de şuna işaret edeyim. Bütün bu incelemelerde en mühim hususlardan birisi “piyasanın” tanımını yapmaktır. Yine teknik analizler sonucunda varılır bu tespite (talep ve arz ikameleri ölçülür, coğrafi unsurlar değerlendirilir vs.). Yani, “oyun piyasası” diyebilirsiniz örneğin ve öyle der iseniz Steam ve Playstore da pazarda oyuncu sayılır; Aral’ın o pazarda hakim durumda olma ihtimali de bir hayli düşer. Lakin “kutulu oyun” piyasası derseniz, işler değişir zira Steam ve Playstore gibi oyuncular devre dışı kalmış olur. Kurumun kullandığı “bilgisayar ve konsol oyunları alanında faaliyet gösteren” ifadesi, henüz bu pazar tanımı çok sağlıklı yapılmamış olduğu için geniş bir ifade. Gerçek Pazar tanımını da, ancak mesele Kurulun önüne gelirse öğrenebileceğiz.

Son olarak, sorduğunuz soruya doğrudan cevap vererek bitireyim Murat Bey. Bahsettiğiniz türden bir uygulama (yani fiyat indirme), rekabetin doğal olmayan (suni) yollardan kısıtlanması sayılmaz. Bilakis, rekabet hukukunun tam da olmasını istediği şeydir, zira en baştaki temel bilgiler çerçevesinde fiyatın marjinal maliyetlere yaklaşmasını ve dağılım etkinliğini haber verir. Doğal bir hamledir, zira siz fiyatı düşürdüğünüz zaman; karşıdaki de düşürmek zorunda kalır, yani sizi takip etmesi doğal dinamiklerin eseridir; ancak siz fiyat yükselttiğinizde, rakibinizin sizi izlemek için kendine ait sebepleri yoksa sizi izlemeyecektir ki sizin yüksek fiyatla kaybettiğiniz tüketiciyi kendisine çeksin. Yani fiyat indirirken arkanıza bakmazsınız. Tam da bu noktada, güzel bir illüstrasyon var aslında. Hakim durumun aşırı fiyatlandırma ile kötüye kullanılması örneğinde, rakibiniz olmadığı için tüketici sizin insafınıza kalmış oluyor ve rekabet hukuku çerçevesinde fiyat artışınıza bir sınır koyuluveriyor. Hakim durumda olmasanız, kimsenin umurunda olmazdı sizin yüksek fiyatlarınız zira piyasanın doğal işleyişi (görünmez el) durumu düzeltiverirdi. Şayet fiyatı indiren siz kendiniz hakim durumda iseniz ve bu fiyat indirmesi “marjinal maliyetlerin altında” bir fiyata doğru ise; işte ancak o zaman rekabet hukukunu yine ihlal ediyor olurdunuz. Bu son duruma “yıkıcı fiyatlama” veya “fiyat sıkıştırması” adı verilir. Yukarıda bir fotoğraf karesi değil, süreç olarak bakılmalı demiştim. Burada olan şudur: Hakim durumda bir teşebbüs vardır, piyasaya gelecek vaat eden yeni bir oyuncu girmiştir. Hakim durumda olan teşebbüs “Aman diyeyim, vallaha bunlar bizi tahtımızdan edecek; ben zaten yeterince güçlüyüm, iyi de kar ediyorum, üç beş ay zarar etmeyi göze alarak zararına satayım, bu adamlar dayanamayıp gidince ortam yine bana kalır” der. Bunu yaptığı anda da, hukuku ihlal etmiş olur ve Rekabet Otoritesi bunu cezalandırır. Örneğin THY ve Pegasus arasında bu minvalde pek çok şikayet ve soruşturma mevcuttur.

Bu kadar uzun bir yazıyı buraya kadar okuma zahmetinde bulunan herkese teşekkür ederim. Umarım aydınlatıcı olabilmiştir. Şayet akılda kalan başka hususlar var ise, onları da izaha çabalarım.

17 Mart 2015 - 13:03 Beğen 4
Çağrı Gürkanlı @rind

@gamsizm Yazıyı buraya da taşımışsınız, teşekkür ederim, teveccühünüz Murat Bey. Aral’la ilgili olarak rekabet yok diyorsunuz, haklısınız. Zaten bu da, meseleyi ilginç kılan bir başka husus. Her ne kadar bu işin analizi çok ciddi bir iktisadi mesele ise de, Aral, piyasada hakim durumda imiş izlenimi veriyor konu ile ilgili bulunmayan insanlara. Yalnızca dağıtımcılıktan öte, mühasırlık hakları da oluyor bazen. Şu halde, Rekabet Kurumunun m. 4 çerçevesinde teşebbüsler arası bir işbirliği veya uzlaşı aramasından ziyade, m. 6 üzerinden doğrudan doğruya Aral’ın muhtemel hakim durumuna ve fiyatlarına (veya başka oyuncuları pazara sokmamaya yönelik olası çeşitli davranışlara) yönelik bir soruşturma başlatmış olması akla daha önce gelirdi. Hakim durumda olmanın kendisi hiçbir zaman yasak değildir, ancak bunu herhangi bir şekilde kötüye kullanırsanız, hukuku ihlal etmiş olursunuz. Tüketici zararına yüksek fiyatlama da, pek tipik bir hakim durumun kötüye kullanılması teşkil eder bu bağlamda. Ancak burada, belki Aral’ın kendisinin de internet üzerinden son kullanıcıya satış yapıyor olmasının etkisi vardır; yani Aral’ın tek başına akıldışı yüksek fiyat uygulaması bulunmuyor ve fakat diğer satıcı teşebbüsler ile anlaşarak hepsinin beraberce bir fiyatta karar kılması durumu mevcut olabilir. Hatta ve hatta, konu belki de fiyata ilişkin dahi değildir; bölge paylaşması, pazarlama kısıtlaması veya yatırım kısıtlaması söz konusudur. Velhasıl, şu an ne konuşsak boş olur. Soruşturma tamamlandığında olur da konu Rekabet Kurumunun önüne gelirse, o zaman meselenin içeriğini hakkıyla tayin edebilecek noktada olacağız.

Burada şu an için önemli olan şu hususun bilincinde olmak: Adına serbest piyasa dediğimiz şey, iktisadi teknik tabiri ile piyasa üzerinde hiçbir regülasyon (düzenleme) yahut müdahalenin olmadığı bir “laissez-faire” (“bırakınız yapsınlar”) sistemi değildir. İster tüketici yararına diyelim, ister iktisadi verimliliği sağlamak adına; piyasalar çeşitli oranlarda düzenlenir ve rekabet korunur. Bunun sağlanması için de, ürün veya hizmetin fiyatı dahil her türlü ekonomik parametre denetim ve gözetim altındadır; müdahale edilebilirdir. Rekabet Kurumuna şikayette bulunmak için de herhangi bir hukuk bilgisi sahip olmaya hacet yoktur. Şu linkte bulunan bilgiler dairesinde, rekabetin doğal olmayan yollardan kısıtlanmış olduğunu düşündüğünüz piyasalar/teşebbüsler hakkında yapabileceğiniz bir şey var vesselam: Kuruma bir vatandaş olarak şikayette bulunabilirsiniz. Kurumun böyle şikayetler ile ortaya çıkmış pek çok ihlal kararı verdiğini de buraya not düşeyim.

Ben de, bu soruşturma süreciyle ilgili olarak veya başka bilgimin olduğu hukuki meselelere dair Teknoseyir kullanıcılarını elimden geldiğince bilgilendirmeye çabalarım.

Konu ile ilgilenip yazdıklarımı okuma zahmetinde bulunan herkese tekrardan teşekkürler.

15 Mart 2015 - 11:33 Beğen 4
Çağrı Gürkanlı @rind

@leventp @gamsizm @hkellecioglu Evvela, her zamanki gibi gayet güzel bir gündem değerlendirmesi için teşekkürler. Gündemde bahsi geçen REKABET KURUMU SORUŞTURMASI üzerine, teknolojiye ilişkin meselelere hayli alakadar bulunan bir hukukçu kimliği ile birkaç kelam edebilirim. Yazıyı mümkün mertebe kısa tutmaya çalışacağım, lakin meselenin mahiyetinin doğru anlaşılması adına bazı temel meselelere de hiç değilse yüzeysel olarak değinmek lüzumu mevcut.

Bahsi geçen soruşturmayı yürüten Rekabet Kurumu, özel kanunu (4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun) ile kurulmuş; idare hukuku çerçevesinde bağımsız idari otorite olarak adlandırılan bir kamu kurumu. Kurum ve ilgili kanundan maksat, en geniş ve temel anlamı ile ifade edecek olursak “teşebbüslerin [teknik dilden uzaklaşacak olursak; firma, şirket vs…] mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti sınırlayıcı anlaşma veya uygulamalarını” önlemek ve bu hususta gerekli düzenleme ve denetimi yapmaktır.

Gündemde yer alan soruşturma, yukarıda adı geçen 4054 Sayılı Kanunun m. 4 hükmü çerçevesinde yürütülecek bir soruşturmadır. En mühim ifade tarzı kanunun kendi olduğu veçhile, 4’üncü maddenin metnini okumakta fayda var: “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama [yani, rekabeti sınırlama] amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” Kaynaklarda pek çok kere “kartel hükmü” olarak da adlandırılan bu hüküm, birden fazla teşebbüsün bir araya gelerek kendi aralarındaki veya başka teşebbüslerle aralarında olan serbest rekabeti sınırlamaya yönelik davranışlarını yasaklar. Bu hükmün kapsamına girecek davranışlar pek çoktur. Çok yüzeysel bir örnekle, A şehrinde elma satmakta olan B ve C teşebbüsleri, aralarında anlaşarak “B teşebbüsü X semtine, C teşebbüsü Y semtine mal satacak; kimse de diğerinin bölgesine ilişmeyecek” derlerse ağır bir rekabet hukuku ihlali yapmış olurlar ve cezalandırılmaları gerekir. Her ne kadar sebepleri üzerine çok tartışma varsa da, bu davranışın cezalandırılıyor olma gerekçesini şöyle basitçe izah edebiliriz:

Bölge (semt) paylaşımı yapıldığı anda, iki teşebbüsün de satacakları elma miktarı üç aşağı beş yukarı sabit hale gelecektir. Bir semtte oturan insanlar sadece tek bir teşebbüsün sunacağı elmaya mahkûm olacakları için, daha iyi ve/veya ucuz olacak bir alternatifi tahayyül edemeyeceklerdir. Halbuki, bu iki teşebbüs tüm şehirde normal rekabet koşulları altında mallarını satmaya çabalasalar, birbirlerini geçmeye çalışarak daha fazla tüketiciye ulaşabilmek adına belki fiyat kıracak, belki sundukları elmaların kalitesini arttırmaya çalışacak yahut elma teslim altyapılarını geliştirerek tüketicilere daha taze elma sunmayı deneyeceklerdir. Hal böyle olunca, iktisadi manada ekonomik verimlilik ve hatta inovasyon sağlanacak, tüketici refahı artacaktır. İşte bahsi geçen iki teşebbüsün rekabeti sınırlayıcı faaliyetleri, bu yararlı sonuçların oluşmasını engellediği ve hem iktisadi verimliliği hem de tüketici refahını olumsuz etkilediği için yasaklanır. Elbette, bu bahsedilen örnek, kanunun m. 4 hükmünde yer alan davranışlardan yalnızca birisini oluşturur; en başta da belirttiğim üzere bu hükmü ihlal edebilecek sayısız yöntem akla gelebilir.

Bu genel açıklamalardan sonra esas konu olan soruşturmayla ilgili, gündemde konuşulanları da dikkate alarak söylenebilecekler şunlar olur:

1) 4054 Sayılı Kanunun m. 4 hükmünün yasakladığı en tipik ihlal, fiyat belirleme (price fixing) ile oluşur. Senaryo basittir: Normalde birbirleri ile rekabet ederek tüketici için daha düşük fiyatlar yahut inovasyon sağlayacak olan teşebbüsler bir araya gelerek “Aman abi, birbirimizi kırmayalım durduk yere; efendi gibi koyalım bir fiyat, herkes ondan satsın. Kârımıza bakalım biz.” derler. Böyle bir durumun varlığı, pek tipik ve ağır bir rekabet hukuku ihlalidir. Şayet Aral’dan mal almakta olan teşebbüslerin yöneticileri, bir akşam JW Marriott’ta ortak bir arkadaşlarının düğün yemeğinde sohbet ederken “Arkadaşlar, Aral’dan X fiyata almakta olduğumuz ürünleri Y fiyata satalım; ortalıkta zaten bizden başka kutulu oyun satan hatırı sayılır firma yok, birbirimizi üzmeyelim” derlerse rekabeti sınırlayıcı bir anlaşma yapmış olurlar ve bu bir ceza gerektirir. Rekabet Kurumunun yaptığı açıklama da, böylesi bir olası davranışı kapsar durumdadır.

2) İkinci ihlal edici davranış, biraz daha kompleks bir yapıda olabilir. Girişte verdiğim elma örneğine dönelim. B ve C teşebbüsleri ‘aynı piyasada’ bulunan ve elma satımı noktasında ‘aynı işlemi yapan’ teşebbüslerdir. Bir başka deyişle, aynı seviyededirler. Bu duruma ‘yatay rekabet’ adı verilir. Şimdi B ve C teşebbüslerine elma veren ‘dağıtımcı’ bir D teşebbüsü olduğunu düşünelim. D, dağıtımcı konumundadır ve B ile C’den bir seviye yukarıdaki bir pazarın oyuncusudur (kendisinin de son tüketiciye örneğin internet üzerinden elma satması bu hususu değiştirmez). Bu durumda, D ile B ve C arasındaki ilişki ‘dikey’ olarak adlandırılır. Rekabetin yatay olarak sınırlanması yasak olduğu gibi, dikey olarak sınırlanması da mümkün değildir. Örneğin D, “yahu, senin genelde satış yaptığın X semtinin müşterisi zengin. Orada bu elmaları daha pahalıya satalım, fazla parayı da kırışırız” derse B’ye; rekabet hukukunu ihlal etmiş olur. Yahut son tüketiciye elma satmak isteyen bir başka E teşebbüsü, B’den düşük fiyatla X semtinde işe atılmak istediğinde dağıtımcı D ve satıcı B, ona, ‘kardeş, biz burada bu elmaları bu fiyattan satmıyoruz; fiyat kırma, mal alamazsın’ derlerse; E de, ‘eyvallah abi, bilmiyorduk, affola’ deyiverirse yine bir rekabet hukuku ihlali oluşur. Hele hele, bir başka F firması ‘biz artık elmaları internetten satacağız, o yüzden de sen ne koyarsan koy fiyatı; biz ucuza satmak istiyoruz’ dediğinde D, B, C ve E bunu engellemek adına D’nin F’ye mal vermemesine karar verirlerse, ihlal katmerli olur. Bu tip davranışlara örnek olarak, GSM ve telefon şirketlerinin bayilikleri ve satıcıları ile beraber yahut onlara karşı uygulamaları (ki esasen m. 4 değil, m. 6 konusu olurlar – aşığıda değineceğim) ile alakalı kararları çoktur Rekabet Kurumunun. Levent Beyin örneği de, bu bağlamda fazlası ile yerinde; lakin bir eksiği mevcut: Bu kural, öyle bazı piyasalara özgü bir kural değildir, tüm piyasalarda vardır; yalnızca kamu eliyle düzenlenen kimi istisnai piyasalarda mevcut değildir.

Velhasıl Aral, diğer dört teşebbüsü karşısına alıp “abiler, gelin birlik olalım, gün rekabeti kısıtlayarak fazladan kar etme günüdür, haydi el ele tutuşup fiyatları yukarı çıkaralım” dedi ise yine bir ihlal ile karşı karşıyayız demektir.

3) Üçüncü bir ihtimal, adına “uyumlu eylem” denilen bir ihtimal, ki, yukarıdakinden daha da zordur kavranması. Öz bir tanımla uyumlu eylem, teşebbüslerin açık veya örtülü bir anlaşma olmaksızın aralarında bir işbirliği/danışıklılık doğurmak suretiyle rekabeti sınırlamalarıdır. Şayet bir piyasadaki iktisadi görünüm, rekabetin kısıtlanmış olduğu bir piyasadaki görünümü andırıyor ve fakat herhangi bir anlaşma veya karar mevcut değilse, teşebbüslerin bir uyumlu eylem içinde olduğu varsayılır ve kendilerinden bunun aksini ispat etmeleri istenir. Uyumlu eylem halinde, teşebbüsler birbirleri ile temasa geçmeden paralel hareket ederek rekabeti kısıtlamış olurlar. Bir örnek vermek gerekirse: İki veya üç teşebbüsün var olduğu piyasalarda, teşebbüslerden birisi “zam yapacağım… yapıyorum… yaptım…” şeklinde bağıra bağıra konuşan bir yol tutar da; diğerleri onu bu zamda izlerlerse; ortada bir uyumlu eylem olduğundan bahis mümkündür.

Rekabet Kurumunun konumuz olan soruşturmada nereden bir uyumlu eylem yakalayabilecek olduğu pek aklıma gelmiyor. Bir ihtimal, Aral’dan oyun olan diğer dört teşebbüsün bir şekilde, diyelim ki D&R’ı son kullanıcıya satış fiyatı hususunda takip etme pratiği geliştirmiş bulunmaları olabilir. Yahut Aral’ın kendi sitesinde uyguladığı fiyatların da bu işlevi görüyor olması ihtimal dahilinde.

4) Dördüncü ve son olasılık, hakim durumun kötüye kullanılması. Hukukun inceliklerini bir yana bırakarak hukukçu olmayan biri için kısaca anlatmaya çalışacağım.

Yukarıda parantez arasında da bahsettiğim üzere, 4054 Sayılı Kanunun bir de m.6 hükmü var çeşitli ihlal durumlarını düzenleyen. Maddenin giriş şöyle: “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.” Buradaki mesele, hakim durumda olan bir teşebbüs (ya da birlikte hakim durumda olan teşebbüslerin) tek taraflı bir takım davranışları ile rekabeti sınırlayıcı davranışlar içerisine girmesidir. Hakim durumda olmak, piyasanın ağırlıklı dominant gücü olmayı gerektirir. Tek ölçütü pazar payı değil ise de, en önemli ölçütünün bu olduğu söylenebilir. Örneğin, Rekabet Kurumunun kararlarıyla tescillenmiş olduğu üzere Efes Pilsen, kendi piyasasının %85’inden fazla bir kısmına sahiptir ve piyasada hakim durumdadır. Bir teşebbüsün hakim durumda olması demek (ki bu tekel ile aynı şey değildir, tekelde; adından da anlaşılacağı üzere “tüm pazarın tek bir oyuncuya ait olması” durumu vardır), tüketicinin alacağı mal ve hizmet hususunda o teşebbüsün kararlarına fazlasıyla bağlı olması demektir. Bunu şöyle bir örnekle izah edelim: Şayet bir pazarda hakim durumda iseniz, zaten yeterince iyi kar elde ediyor yahut ürün satıyorsunuz demektir. Dolayısıyla, ar-ge çalışmalarına yeterince bütçe ayırmak, sizin için manasız gelebilir. Şayet bu davranışınızla, normal koşullarda rekabetçi bir piyasadaki bir oyuncudan beklenebilecek inovasyonu sağlamıyorsanız tüketicinin zararına teknik gelişimi kısıtlamışsınızdır demektir; hukuku çiğnemiş olursunuz. Veya çıkıp da, “zaten herkes benim ürünlerimi/hizmetlerimi alıyor; üç kuruşa değil de on kuruşa satayım’ diyemezsiniz. Pazardaki payı %2 olan bir oyuncu, canı isterse beş yüz kuruşa da satar elbette; ama piyasanın dinamiğini yönlendiren, tüketici davranışını belirleyen; hele hele de tüketicinin bir şekilde size mecbur olduğu hallerde dilediğiniz fiyatı çekemezsiniz; bunun bir sınırı olur. Yani Murat Beyin ifadelerinin bütün teşebbüsler açısından hukuken isabetli olduğunu söylemek mümkün değil.

Gelgelelim, mevzubahis soruşturma Kurumun ifadesine göre “m. 4 üzerinden” açıldığı için olayda bu gibi bir pürüz olmadığı söylenebilir. Yani aslında bu son ihtimal, halihazırda zaten ihtimal olmaktan çıkmış durumda; ancak Teknoseyir kullanıcılarını bir miktar daha bilgilendirmek adına bu meseleye de değindim.

Son olarak önemle eklemem gereken şeyler var:

Elbette, bu yazı ve örnekler tamamen anlatım ve bilgilendirme amaçlıdır. İhtimaller üzerine genel geçer yorumlar ihtiva etmektedir. Hukuken bazı ifadelerin de bir hayli noksanı vardır; lakin bu meseleleri bu kadar kısa bir alanda rekabet hukuku hususunda uzman bilgisi bulunmayan ve hukukçu olmayan bir kitleye izahın başka bir yolu da yoktur. En ehemmiyetli husus ise elbette şu: Bahsi geçen teşebbüsler ve bunların piyasaları hakkında hiçbir fikir sahibi değilim ve asla soruşturmanın nasıl sonuçlanacağına dair bir öngörüde bulunmuyorum. Aslolan, kusursuz olmaktır; kusur, varsa ispat edilir. Haliyle, an itibarıyla benim nazarımda kusursuz bulunan, her biri alanında saygın ve yüz binlerce tüketiciye ulaşan bu teşebbüslerin vaziyetini ve işin doğrusunu Rekabet Kurumu ve olası bir başvuru halinde Danıştay takdir edecektir.

Epeyce uzun bir yazı oldu. Umarım açıklayıcı olabilmişimdir. Buraya kadar okuma zahmetinde bulunanlara teşekkürü bir borç bilirim.

Tüm Teknoseyir camiasına en iyi dileklerimi sunarım.

14 Mart 2015 - 03:06 Beğen 18